התקיפה האמריקאית באיראן – דיני המלחמה והלקח הישראלי

עיקרי הדברים

• החלטת הנשיא טראמפ על תקיפה באיראן היא גם בעלת משמעות משפטית רבה.
• במשפט הבינלאומי ישנה מחלוקת אם זכות ההגנה העצמית מאפשרת תקיפה מקדימה רק נגד תוקפנות שמימושה החל (סיכול), או בנסיבות מסוימות גם לשלילת יכולות ופוטנציאל תקיפה (מניעה).
• בתקיפת הכור בעיראק ב-1981 ישראל אימצה מודל של מניעה. גישה זו נתקלה בביקורת קשה, כולל מצד ארה"ב.
• לאחר מתקפת ה-11/9 אימץ הנשיא בוש מודל של מניעה ("דוקטרינת בוש"). בהתאם, ממשל בוש גילה גישה אוהדת לתקיפה הישראלית (שעל בסיס מניעה) של הכור הסורי ב-2007.
• על דוקטרינת בוש הושמעה ביקורת קשה מצד משפטנים בתחום המשפט הבינלאומי.
• התקיפה שהורה עליה הנשיא טרמאפ באיראן מחזקת את מודל המניעה כמודל לגיטימי.
• התגובה האירופאית לתקיפות הישראליות והאמריקאיות נגד תוכנית הגרעין האיראנית משקפת חיזוק נוסף של מודל המניעה.
• המסקנה למקבלי ההחלטות בישראל: אין חובה שישראל תאמץ בהכרח את ה"דעה הרווחת" במשפט הבינ"ל. בכל עת שיש היתכנות משפטית לעמדה אחרת במשפט הבינ"ל שתקדם את האינטרס הביטחוני-מדיני של ישראל – אין לחשוש מלאמץ אותה.
• עמדות שישראל תאמץ, גם בדעת מיעוט, ושמשקפות התנהלות רציונלית של מדינה מאוימת על ידי טרור ומדינות תומכות טרור, ראוי שישראל תתעקש עליהן. לאורך זמן, מתוך היותן רציונליות, הן עשויות להפוך לדעה רווחת בעצמן.

הגנה עצמית ומתקפת מנע

החלטת הנשיא טראמפ על תקיפה אמריקאית של מתקני הגרעין האיראניים היא מהלך בעל משמעות היסטורית בדברי ימי המלחמה. אבל, לתקיפה יש חשיבות גדולה גם מן הזווית המשפטית-ביטחונית. הנייר הזה מבקש להאיר את החשיבות המשפטית הזו יחד עם לקח משמעותי להתנהלות הישראלית בנושא משפט וביטחון.

התקיפה האמריקאית נכרכת בוויכוח ארוך שנים במשפט הבינלאומי בנוגע לחוקיותן של מתקפות מנע. בפשטות, המשפט הבינלאומי אוסר על הפעלת כוח של מדינות בזירה הבינלאומית. יש לאיסור הזה חריגים מעטים. הבולט שבהם הוא הזכות להפעיל כוח בתגובה לתוקפנות. כלומר, מדינה זכאית להפעיל כוח, למרות האיסור העקרוני, אם היא קורבן של תוקפנות, כמו תקיפה שמכוונת נגד שלמותה הטריטוריאלית או ריבונותה הפוליטית.

עד כה, הדברים פשוטים ואינטואיטיביים: מדינה שמותקפת זכאית להפעיל כוח כדי להדוף את התוקפן ולהענישו. אבל, מה דינה של מדינה שלא הותקפה אבל ברור לה שהיא עתידה להיות מותקפת? בנוגע למדינה שכזו יש הסכמה רווחת שבתנאים מסוימים היא אינה צריכה להמתין למכה הצבאית שתכה בה. כלומר, בתנאים מסוימים, מדינה שעתידה להיות מותקפת זכאית להנחית על היריב מתקפת מנע מקדימה.[1] וכאן, המתקפה האמריקאית נכנסת ישירות אל תוך הוויכוח בשאלת המפתח – תחת אילו תנאים יכולה מדינה שעתידה להיות מותקפת להנחית מתקפת מנע?

סיכול או מניעה

הדעה הרווחת בקרב משפטנים בינלאומיים עד לפני שנים אימצה עמדה מגבילה מאוד בנוגע לשאלה זו. בפשטות נאמר שהיא אימצה מודל של anticipation, כלומר מודל של סיכול. באופן עקרוני, הגישה הרווחת ראתה מתקפת מנע כהפעלת כוח חוקית רק אם היא נועדה לסיכול מתקפה שהאויב כבר החליט עליה והחל לנקוט אמצעים למימושה. במידה רבה, מתקפת המנע הישראלית שפתחה את מלחמת ששת הימים נתפסה כמהלך סיכול שכזה במובן של anticipation.[2]

אל מול הגישה הזו ישנה גישה מרחיבה יותר שלפיה מתקפת מנע מותרת לא רק למטרות סיכול, אלא גם למטרות מניעה (prevention). תפיסת המניעה מתירה מתקפת מנע לא רק לסיכול מתקפה צפויה שכבר יצאה אל הדרך, אלא גם לשלילת פוטנציאל תקיפה מאויב שיש חשש שיממש את הפוטנציאל הזה בשלב כלשהו בעתיד. לעיתים גישת המניעה מתייחסת ליריבים מסוימים, כמו ארגוני טרור, מדינות תומכות טרור או ביחס להצטיידות של מדינות כאלו בנשק להשמדה המונית. ההבדלים בין גישת הסיכול לגישת המניעה משמעותיים. גישת הסיכול מאפשרת סיכול רק של מתקפה שהאויב כבר החליט להוציאה אל הפועל, ושהיא מיידית. לעומתה, גישת המניעה מאפשרת שלילת יכולות גם אם אין כל ודאות שייעשה בהן שימוש ואין בהכרח ידיעה על שימוש מיידי בהן.

על אף העמדה הרווחת המתנגדת למתקפות מנע שעל בסיס מניעה ולא על בסיס סיכול, ישראל תקפה מתקפות מקדימות על בסיס מניעה בכמה הזדמנויות. בולטת במיוחד היא השמדת הכור הגרעיני העיראקי באוסיראק ב-1981. כך גם ניתן להבין את השמדת הכור הגרעיני הסורי בדיר א-זור ב-2007. תקיפת הכור העיראקי המחישה את בדידותה המשפטית אז של ישראל בהקשר של מתקפות מנע. היא נענתה בגינוי גורף של מועצת הביטחון שהתקבל פה אחד, כולל בתמיכת ארה"ב.[3]

דוקטרינת בוש

בעבר הצבעתי על שינוי מגמה בדיני המלחמה בעקבות מתקפת ה-11/9. עמדות מרחיבות במלחמה בטרור שנדחו בעבר הפכו מקובלות יותר, ואף רווחות. מתקפת ה-11/9 תרמה לשינוי גישה גם ביחס למתקפות מנע. ניתן לחשוב על שני טעמים לשינוי הזה. הראשון הוא שהמתקפה הדגישה את חוסר היכולת להסתמך על מודיעין התראתי באירועים של רגישות מיוחדת להפתעות אסטרטגיות. הטעם הזה חזק במיוחד כשמדובר במתקפות שהוצאתן אל הפועל מיידית, כמו שימוש בטילים או במטוסים מהירים או במקרה של פלישה קרקעית מהירה בטווחים קצרים. במצבים כאלו, הגנה עצמית שתבוא רק בתגובה לתוקפנות המפתיעה עלולה להיות מאוחרת מדי. הטעם הזה חזק גם במקרים של נשק להשמדה המונית. שימוש בנשק כזה לאחר הצטיידות בו עלול להוביל לכך שבהגנה עצמית סטנדרטית כבר לא יהיה ערך. הטעם השני נעוץ בכך שהתגובה האמריקאית הובילה למלחמה בעיראק. בעקבותיה, השמדת הכור העיראקי על ידי ישראל נתפסה בפרספקטיבה היסטורית כמוצדקת וחיונית מכפי שנתפסה לכתחילה.

כתוצאה ממתקפת ה-11/9, הממשל האמריקאי אימץ את "דוקטרינת בוש". בתמצית, הדוקטרינה מכוונת לכך שבנוגע ליריבים מסוימים של ארה"ב, דוגמת ארגוני טרור ומדינות תומכות טרור, אל לה לאמריקה להמתין לחיבור בין כוונותיהם המוצהרות נגד אמריקה ובין הצטיידות ביכולות תקיפה אסטרטגיות. כלומר, בנוגע לאויבים כאלה, ארה"ב של ג'ורג' בוש הבן אימצה מודל מתקפה מקדימה של מניעה, בדומה למדיניות הישראלית.

דוקטרינת בוש עוררה דיון נרחב וויכוח נוקב בקרב משפטנים בינלאומיים.[4] היא אף זכתה לביקורת נרחבת. לטעמי, עיקרה של הביקורת מופרכת. הציפייה ממדינה להמתין להצטיידותו של אויב תוקפני וטוטליטרי בנשק אסטרטגי שקולה לדרישה לאי-רציונליות. בהינתן שאפשר שרגע המפגש בין היכולת האסטרטגית הזו ובין הכוונה להפעילה לא יזוהה, ובהינתן שנזקי המתקפה שלא תזוהה בזמן יכולים להיות קטלניים, בלתי הפיכים ואף קיומיים, מדובר בכלל שלא ניתן לצפות ממדינות רציונליות להישמע לו.[5]

המתקפה באיראן

עתה, ניתן להבין את חשיבות החלטתו של הנשיא טראמפ לא רק בהקשר הביטחוני, אלא גם בהקשר המשפטי-ביטחוני. הנשיא טראמפ אימץ באופן מובהק עמדה של מתקפה מקדימה על בסיס מניעה ולא על בסיס מצומצם של סיכול. הוא חיזק בזה את העמדה הישראלית שעמדה בבדידותה כמה עשורים. בניגוד לביקורת הרבה על דוקטרינת בוש, נראה שפעולתו הנוכחית של טראמפ מתקבלת ללא התנגדות משפטית נרחבת. נדמה שאפילו מדינות מרכזיות באירופה מקבלות את הלגיטימיות של התקיפות הישראליות והאמריקאיות נגד תוכנית הגרעין האיראנית.

סיכום

המסקנה שעל ישראל לגזור מן האירוע היא ברורה. ישראל אינה צריכה להיכנע בהכרח בפני העמדה המשפטית הרווחת בקרב משפטנים בינלאומיים. במקום שבו עמדה רווחת כזו תכפה על ישראל תפיסה לא רציונלית ומסוכנת – יש לדחות אותה. אין להתרגש מבדידות משפטית של ישראל. יש לזכור שהמשפט הבינלאומי הוא ממילא רק אוסף עקרונות שהתוכן המדויק שלהם מצוי על פי רוב בוויכוח מתמיד ובכפיפות למאזן האינטרסים של המדינות. בהינתן שישראל עומדת לא אחת ראשונה בזמן בפני מצבים ביטחוניים ייחודיים, צפוי שהיא גם תאמץ עמדות משפטיות מתאימות לפני שאר מדינות המערב.

בכל פעם שיש היתכנות משפטית לפרשנות של המשפט הבינלאומי שעולה בקנה אחד עם האינטרס הביטחוני הישראלי, יש לאמץ אותה ולא להכפיף את העמדה הישראלית דווקא לעמדה המשפטית הרווחת. אין להתרגש גם מעמדות שעומדות בניגוד לעמדת טריבונלים בינלאומיים, שממילא ביחס לישראל הם מדגימים הטיה מובהקת.[6] ובעיקר, יש לזכור שעמדה צודקת ורציונלית של ישראל, אם ישראל תתעקש לאחוז בה ולא תכפיף עצמה מייד לעמדה הרווחת, עשויה להפוך במרוצת הזמן בעצמה לעמדה הרווחת.

[1] מקובל לראות את התקרית בעניין הספינה Caroline כעיגון מוקדם יחסית של הזכות למכת מנע, בתנאים מסוימים.

Waxman, M.C., 2018. The Caroline Affair in the Evolving International Law of Self-Defense. Matthew Waxman, The Caroline Affair in Evolving International Law of Self-Defense, (Aug. 28, 2018), The LawFare Book Review, Columbia Public Law Research Paper, (14-600).

[2] אף על פי שפתיחת מלחמת ששת הימים על ידי ישראל נתפסת כדוגמה מובהקת למכת מנע "סיכולית", ישראל ראתה בה אז דווקא מימוש של הגנה עצמית "רגילה" אל מול אסופת מהלכים מצריים תוקפניים.

[3] SC Resolution 487 (1981). העובדה שהעמדה הישראלית בנוגע לתקיפת הכור העיראקי תאמה במידה רבה את העמדה האמריקאית המשתקפת מהתנהלותה במשבר הטילים של קובה, לא חילצה את ישראל מן הבדידות המשפטית הזו.

[4] על הוויכוח בנוגע לדוקטרינת בוש ועל ההבדלים בין מתקפה מקדימה לסיכול או למניעה, ראו לדוגמה רפאל בן-ארי, דיני שימוש בכוח, רובי סיבל, משפט בינלאומי (תשע"ו-2016), 333–352, 341–345.

[5] על הגידול בתמיכה ברעיון המניעה שבבסיס דוקטרינת בוש, ראו:

Dombrowski, P. and Payne, R.A., 2023. The emerging consensus for preventive war. Survival, pp. 115–136.

[6] רפאל ביטון, בתי הדין הבינלאומיים – בעיה אסטרטגית מדינית-ביטחונית ולא משפטית, מכון משגב לביטחון לאומי (https://www.misgavins.org/bitton-international-courts) (28.02.2024).